Porto Organizado - Instalação Portuária de Uso Privativo - Terminal de Uso Privativo
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Sabino Lamego de Camargo

A Lei nº 8.630/93 reformulou por completo o sistema legal da atividade portuária no País. Uma de suas inovações mais marcantes foi a de facultar à iniciativa privada, de modo categórico, em contraste com o regime anterior, a construção, ampliação e exploração de instalações portuárias. Ao contrário da legislação passada, que atribuía o monopólio da movimentação de cargas e passageiros aos portos organizados e só excepcionalmente admitia a instalação de terminais portuários privativos exclusivamente para a movimentação de mercadorias dos respectivos titulares (legislação de 1934 e Decretos Leis ns. 5/66 e 83/66), a Lei nº 8.630/93 permite que a iniciativa privada explore instalações portuárias com ampla autonomia e, sobretudo, estabelece ao lado dos portos organizados, integrando o sistema portuário nacional, os terminais de uso privativo dotados igualmente de ampla autonomia.

A Lei nº 8.630/93, entretanto, não disciplinou de modo sistemático o novo regime jurídico de portos. Delineou os novos conceitos de categorias portuárias em dispositivos dispersos, definindo algumas delas a título de glosa no art. 1º, § 1º, - porto organizado (inciso I), instalação portuária de uso privativo (inciso V) – e regulou a implantação e a exploração das instalações portuárias genericamente consideradas em capítulo à parte (Capítulo II), nele destacando as particularidades do terminal de uso privativo, diferenciando-o das demais instalações portuárias de uso privativo em dois dispositivos (art. 4º, II, e art. 6º).

a) Porto Organizado

A definição de porto organizado está registrada no art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 8.630/93:

“.....................................

I – Porto organizado: o construído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária.”

Porto organizado, portanto, é o conjunto de instalações portuárias e de infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário (art. 1º, § 1º, IV) que tem como objetivo a prestação de serviços públicos portuários pela União, diretamente ou mediante concessão, consistentes na movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário (art. 1º, § 1º, II).

O conceito de porto organizado adotado na legislação atual é consideravelmente mais restrito do que na legislação anterior. Com efeito, o conceito de porto organizado na legislação passada compreendia uma “zona de jurisdição” que abrangia a hinterlândia do porto sobre a qual este exercia o monopólio da movimentação de cargas e passageiros (art. 4º do Dec.Lei nº83, de 26.12.66, combinado com o art. 26, § 1º, do Dec.Lei nº5, de 04.04.66) e uma “área de administração” definida no art. 3º do Dec. Lei nº 83/66:

"art. 3º A área de administração de um porto organizado compreende:

I - As instalações portuárias do respectivo porto nos termos do artigo 3º do Decreto nº 24.447, de 22 de junho de l934;

II - As costas ou margens atingidas pela navegação interna do mesmo porto e beneficiadas, direta ou indiretamente, com obras ou serviços relacionados com a tranqüilidade e profundidade das águas, bem como a segurança da navegação e o abastecimento das embarcações."

Extinto pela Lei nº 8.630/93 o monopólio que era assegurado aos portos organizados, perderam toda e qualquer relevância os conceitos de hinterlândia e de zona de jurisdição. Por outro lado, as costas e margens dos portos organizados beneficiadas, direta ou indiretamente, com obras ou serviços relacionados com a tranqüilidade e profundidade das águas, bem como a segurança da navegação e o abastecimento das embarcações que integravam a área de administração dos portos organizados ficaram excluídas do novo conceito de porto organizado, conforme o disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV, da Lei nº 8.630/93:

".....................................

IV - Área de porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes, e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e águas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta Lei."

A área do porto organizado ficou, pois, restrita exclusivamente às instalações portuárias propriamente ditas, definidas no inciso IV do § 1º do art. 1º, e respectivas vias de circulação interna e aos componentes da infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário mantidos pela Administração do Porto.

O serviço prestado no porto organizado tem a natureza de serviço público e não pode ser excepcionado em favor de qualquer usuário. Nada impede, porém, que a autoridade portuária, considerando os investimentos realizados pelos respectivos titulares das instalações portuárias de uso público instaladas no porto organizado, estabeleça um tratamento tarifário diferenciado para os serviços prestados nas mesmas instalações.

b) - Instalação Portuária de Uso Privativo

Instalação portuária de uso privativo, conforme a definição do art. 1º, § 1º, inciso V, da Lei nº 8.630/93, é qualquer instalação portuária dentre as enumeradas não exaustivamente no inciso IV do mesmo dispositivo legal, explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação e na armazenagem ou só na movimentação ou só na armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário. A definição, entretanto, não é completa, porque a instalação portuária de uso privativo não se caracteriza apenas pela natureza da pessoa que a explora, pela sua localização ou pela destinação da mercadoria nela movimentada e/ou armazenada. O que a caracteriza, sobretudo, é o uso privativo da instalação, não propriamente o uso privativo pelo seu titular, mas o uso privativo para a movimentação e/ou armazenagem de carga oriunda da atividade econômica a ela vinculada.

Quando a exploração da instalação portuária de uso privativo é feita sob a modalidade de uso misto (art. 4º, § 2º, II, “b”), permite a nova lei que terceiros possam nela movimentar e armazenar carga diversa da do titular a inteiro critério deste, na medida em que a capacidade ociosa de seu empreendimento o permitir.

Ao contrário, portanto, do que ocorria na legislação anterior, que excepcionava o monopólio das atividades portuárias atribuído à União exclusivamente em favor do titular do terminal de uso privativo que o explorasse para uso próprio (art. 26 do Dec. Lei nº 5/66 nota (1) e Dec. Lei nº 83/66), a Lei nº 8.630/93 permite que a instalação portuária de uso privativo seja explorada pelo titular para seu uso próprio, por terceiro para uso próprio deste quando exerce atividade econômica compatível com a instalação portuária e, ainda, eventualmente em favor de terceiros que exerçam atividades diversas da do titular ou do terceiro.

A instalação portuária de uso privativo caracteriza-se pela autonomia assegurada à sua administração. De fato, enquanto o art. 56 faculta a seus titulares o direito de contratar pessoal próprio para a execução dos serviços portuários, dispensando-os da obrigação do uso da mão de obra portuária sindicalizada, o art. 6º, § 2º, assegura a livre contratação da movimentação de cargas de terceiros segundo normas do direito privado, sem qualquer participação ou responsabilidade do poder público. É bem verdade que o caput do art. 6º trata especificamente do terminal de uso privativo referido no inciso II do art. 4º. Entretanto, o § 2º, que dispõe sobre os contratos de movimentação de cargas de terceiros, diferentemente do § 3º que trata da fiscalização dos terminais de uso privativo, não se reporta ao caput do artigo. Daí porque, muito embora como parágrafo o aludido § 2º devesse se limitar ao objeto tratado no caput do artigo, há de se entender, considerando a identidade de natureza do terminal de uso privativo e da instalação portuária de uso privativo e considerando a omissão do § 2º em se reportar ao caput, que a norma nele contida é genérica e se aplica a todas as instalações portuárias de uso privativo e não apenas ao terminal de uso privativo.

A instalação portuária de uso privativo quando localizada na área do porto organizado, contudo, fica sujeita às autoridades portuárias (art. 3º), o que importa em restrição à sua autonomia.

A exploração das instalações portuárias pode ser feita sob as modalidades de uso público e de uso privativo (art. 4º, § 2º, incisos I e II). A instalação portuária explorada sob a modalidade de uso público é aberta ao público em geral e sua exploração fica restrita à área do porto organizado (art. 1º, § 1º, V, c/c art. 4º, § 3º), importando a exploração em efetiva prestação de serviço público. Nela, portanto, movimenta-se ou armazena-se carga geral indiscriminadamente em benefício de qualquer do povo sob o regime do direito público.

A exploração da instalação portuária sob a modalidade de uso privativo pode ser feita sob a forma de uso privativo exclusivo, para movimentação e ou armazenagem de carga própria do titular, ou sob a forma de uso privativo misto, para movimentação e ou armazenagem de carga própria do titular e, a seu inteiro critério e na medida em que a capacidade ociosa de sua atividade econômica o comportar, de carga de terceiros sob o regime de direito privado (art. 4º, § 2º, II, alíneas “a” e “b”).

A exploração sob a modalidade de uso privativo misto não se confunde, entretanto, com a exploração sob a modalidade de uso público que, como se viu, é restrita à área do porto organizado. Naquela não há prestação de serviço público, pois as relações entre o titular e terceiros estão sujeitas exclusivamente a normas de direito privado, regidas por contratos entre eles celebrados (art. 6º, § 2º), como adiante se verá em maiores detalhes.

Embora o inciso II do § 2º do art. 4º da Lei nº 8.630/93 que dispõe sobre a modalidade de uso privativo só mencione a movimentação de carga, entende-se que nessa modalidade de uso também se admite a armazenagem, que geralmente não pode ser dissociada da movimentação, como aliás se depreende da definição de instalação portuária de uso privativo do art. 1º, § 1º, inciso V.

O Capítulo II da Lei nº 8.630/93 (arts. 4º a 6º) trata dos direitos assegurados aos interessados na implantação de instalações portuárias genericamente consideradas, tanto as instalações portuárias de uso público, como as instalações portuárias de uso privativo, como os terminais de uso privativo, a saber, os direitos de construção, reforma, ampliação, melhoria, arrendamento e exploração da instalação portuária (caput do art. 4º).

O inciso I do art. 4º dispõe especificamente sobre o contrato de arrendamento como modalidade de outorga dos direitos assegurados no caput do artigo a quem tenha interesse em utilizar instalações portuárias localizadas dentro da área do porto organizado. A outorga tanto pode ser em favor de exploração de uso público quanto em favor de uso privativo. No primeiro caso o contrato será celebrado com a União, quando a exploração do serviço portuário for feito por esta diretamente, ou com a concessionária, com respaldo no art. 25 e seus parágrafos da Lei nº 8.987, de 13.02.95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e terá por objeto instalação portuária de uso público. No segundo caso, o contrato de arrendamento, celebrado tanto pela União quanto pela concessionária, terá por objeto instalação portuária de uso privativo localizada dentro da área do porto organizado.

Não há na Lei nº 8.630/93 qualquer disposição específica pertinente ao exercício dos direitos assegurados no caput do art. 4º relativamente à instalação portuária de uso privativo localizada fora da área do porto organizado. Com respeito a esta instalação portuária, não existindo mais o conceito de área de jurisdição, não pode o titular do porto organizado, seja a União, seja o concessionário, celebrar contrato de arrendamento com o interessado para lhe assegurar os direitos previstos no art. 4º. Há de se entender, assim, que o exercício dos referidos direitos dependerá do ato administrativo de autorização previsto no art. 4º inciso II, tal como ocorre com relação ao terminal de uso privativo situado fora da área do porto organizado, salvo se houver legislação especial regulando a matéria. Não há necessidade, na hipótese, de contrato de adesão, porque este é imposto pela lei apenas para o terminal de uso privativo (art. 6º, § 1º). As condições da autorização para o exercício dos direitos em questão relacionados com a instalação portuária de uso privativo localizada fora da área do porto organizado podem ser estipuladas no próprio ato de autorização ou em norma especial.

As instalações portuárias do porto organizado bem como os terrenos nele situados podem ser arrendados pela Administração do Porto, mediante licitação, para utilização não afeta a operações portuárias, conforme autoriza o art. 34 da Lei nº 8.630/93. Nesse caso, as instalações não serão mais tratadas como instalações portuárias e obedecerão ao que for pactuado nos respectivos contratos de arrendamento, não obstante fiquem submetidas às autoridades portuárias.

c) - Terminal de Uso Privativo

A Lei nº 8.630/93 redefiniu o conceito de terminal de uso privativo e ampliou sua destinação. Ao contrário do regime anterior, o titular do terminal de uso privativo fica autorizado a movimentar por sua exclusiva conta e risco a carga própria e a carga de terceiros, mediante utilização de empregados do terminal e livre estipulação de preços na movimentação e armazenagem da carga de terceiros. Não há na Lei nº 8.630/93, contudo, uma definição de terminal de uso privativo, cuja construção e exploração são reguladas no Capítulo II (arts. 4º e seguintes) em conjunto com as demais instalações portuárias. Somente dois dispositivos desse Capítulo se referem especificamente ao terminal de uso privativo: um que trata do ato administrativo necessário ao exercício dos direitos assegurados a seu titular no caput do art. 4º (inciso II do at. 4º) e outro que dispõe sobre a autonomia e submissão do terminal às autoridades de fiscalização e sobre as relações do titular com terceiros na movimentação da carga destes (art. 6º). Em tudo mais, o terminal de uso privativo identifica-se com a instalação portuária de uso privativo, inclusive no que se refere à definição do art. 1, § 1º, inciso V, e anotações complementares feitas a respeito no subtítulo “b” supra (Instalação Portuária de Uso Privativo).

Considerando o conceito mais amplo de terminal de uso privativo acolhido na nova legislação, as características comuns e as discrepâncias com a instalação portuária de uso privativo, pode-se definir o terminal de uso privativo como o complexo portuário aparelhado com todas ou algumas das instalações portuárias enumeradas no inciso IV do § 1º do art. 1º da Lei nº 8.630/93, localizado dentro ou fora da área do porto organizado, e explorado por pessoa jurídica de direito público ou privado, tendo por finalidade a movimentação e/ou a armazenagem de carga própria do titular e eventualmente de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário. Em suma, o terminal de uso privativo é um verdadeiro porto mas, diferentemente do porto organizado, é administrado e operado segundo normas de direito privado e explorado por pessoa diversa da União ou de concessionário seu.

O terminal de uso privativo é uma instalação portuária de uso privativo e, portanto, a ele se aplicam as normas comuns que àquela se aplicam, especialmente as que se referem à autonomia de operação sob o regime de direito privado (arts. 6º, § 2º, e 56). No que diz respeito à fiscalização, o terminal de uso privativo fica sujeito exclusivamente às autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima, não, porém, à autoridade portuária (art. 6º, § 3º, c/c art. 3º). E, diferentemente da instalação portuária de uso privativo, não se sujeita às autoridades portuárias quando localizado dentro da área do porto organizado (art. 6º, § 3º).

O terminal de uso privativo, na concepção da Lei nº 8.630/93, tem por finalidade a movimentação e armazenagem de carga do próprio titular do terminal destinada ao transporte aquaviário e oriunda de sua atividade econômica, quer seja esta de cunho industrial, comercial ou de serviços. Mas, como já foi acentuado nas considerações sobre a instalação portuária de uso privativo, no terminal de uso privativo, quando explorado sob a modalidade de uso misto, pode ser movimentada e armazenada carga de terceiros, na medida em que a capacidade ociosa da atividade econômica do titular o comportar. O terminal de uso privativo, como complexo portuário com características de verdadeiro porto, quando utilizado apenas para armazenagem de carga do titular ou de terceiros não se amolda à concepção acolhida na nova lei, uma vez que a sua finalidade preponderante é a movimentação de carga destinada ao transporte aquaviário. De modo que o terminal utilizado só para armazenagem de carga deve ser considerado como mera instalação portuária de uso privativo definida no art. 1º, § 1º, inciso V.

O terminal de uso privativo pode ser localizado fora da área do porto organizado ou dentro dela quando o interessado for titular do domínio útil do respectivo terreno. A sua implantação e operação dependem de ato administrativo de autorização expedido pela autoridade competente (art. 4º, inciso II). Embora o § 1º do art. 6º exija que a autorização seja formalizada mediante contrato de adesão de que trata o § 4º do art. 4º, os direitos assegurados ao titular do terminal de uso privativo decorrem efetivamente do próprio ato de autorização, consistindo o contrato de adesão mera formalização desse ato administrativo.

Nada impede, porém, que o terminal de uso privativo seja localizado dentro da área do porto organizado mesmo não tendo o seu titular o domínio útil do respectivo terreno, caso em que a autonomia que lhe é peculiar fica mantida, porém de modo relativo, porquanto o terminal se sujeita então à autoridade portuária (art. 3º), e a sua implantação e operação serão feitas sob o regime de arrendamento, na forma do disposto no art. 4º, inciso I, como qualquer instalação portuária de uso privativo.

d) – Instalações portuárias de uso privativo e prestação de serviço público

O terminal de uso privativo é uma instalação portuária de uso privativo. De modo que, as considerações que se seguem, embora referidas à instalação portuária de uso privativo, se aplicam igualmente ao terminal de uso privativo, ressalvadas naturalmente, quando for o caso, as particularidades que diferenciam este daquela.

O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, mas varia conforme as necessidades políticas, econômicas, sociais e o momento histórico de cada sociedade. Alguns são serviços públicos essenciais, que devem ser prestados pelo Estado como imperativo de sua própria sobrevivência (defesa nacional, segurança pública, justiça, etc.), outros, serviços públicos secundários, que visam a atender necessidades secundárias da sociedade (transporte coletivo, energia elétrica, telefone, correios, etc.). Mas, dada à variação do conceito de serviço público no tempo, pode a lei definir outras atividades como serviço público de qualquer das classes acima referidas.

Todavia, algumas características se constituem em pressupostos essenciais de serviço público, a saber:

a) satisfação de necessidades públicas essenciais ou secundárias da coletividade;

b) regime normativo, controle e fiscalização pelo poder público;

c) execução do serviço pelo poder público diretamente ou por delegado seu;

d) direito de qualquer do povo à utilização do serviço;

e) prestação regular e contínua do serviço mediante o pagamento de tarifas.

Nenhuma destas características está presente nas atividades portuários realizadas na instalação portuária de uso privativo, ainda quando a exploração é feita sob a modalidade de uso privativo misto.

A exploração sob modalidade de uso privativo misto é aquela em que não há só a movimentação de carga própria do titular da instalação portuária mas, também, eventualmente, a movimentação da carga de terceiros (art. 4º, § 2º, II, b). O termo “terceiros” não designa o público em geral ou a coletividade, mas, sim, terceiros individualizados cujas cargas são movimentadas segundo ajustes eventuais e esporádicos celebrados com o titular da instalação portuária de uso privativo.

Essa modalidade de exploração não importa em impor ao titular da instalação portuária a obrigação de coloca-la à disposição do público em geral ou de terceiros, de modo a proporcionar-lhes a movimentação contínua, regular e quotidiana de suas cargas. Isto porque, como a instalação portuária de uso privativo integra a atividade econômica de seu titular, sua finalidade precípua é a movimentação da carga própria do empreendimento industrial, comercial ou de serviço a ela vinculado. Não fica, pois, o titular da instalação portuária de uso privativo obrigado a abri-la ao público em geral, mas, ao contrário, fica a seu inteiro critério contratar em termos estritamente de direito privado, sem qualquer participação do poder público, a movimentação ou a armazenagem da carga de terceiros, na medida em que o comportar a capacidade ociosa de seu estabelecimento empresarial (art. 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93).

A relação entre o titular da instalação portuária de uso privativo e terceiros é, portanto, esporádica, tem base estritamente contratual e o preço da movimentação da carga é livremente estipulado entre eles, não podendo o terceiro exigir a utilização da instalações de modo contínuo para satisfação de seus próprios interesses.

Não há, portanto, delegação de serviço público na instalação portuária de uso privativo, nem as relações entre seu titular e terceiros que neles movimentam e armazenam suas cargas são regidas pelo regime de direito público. Não há também fiscalização específica das autoridades públicas sobre essas relações, salvo no que diz respeito a interesses aduaneiros, marítimos, sanitários e de polícia marítima, pertinentes às operações realizadas na instalação portuária, que, todavia nada têm a ver com as relações contratuais entre as partes. As relações contratuais entre o titular da instalação portuária de uso privativo e terceiros de que resultam a movimentação e a armazenagem de cargas não se confundem, pois, com prestação de serviço público portuário, porque ausentes os pressupostos que caracterizam essa espécie de serviço.

O art. 21, XII, da Constituição Federal atribui competência à União para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e atividades enumerados em suas várias alíneas e destaca, na alínea “f”, as atividades portuárias. O dispositivo constitucional não tem a preocupação de definir serviço público, senão discriminar competências em favor da União para a exploração de determinados serviços ou atividades que o constituinte considerou de relevante importância para o interesse nacional ou para a coletividade, inclusive, portanto, a atividade portuária.

Dentre as modalidades de exploração dos serviços e atividades facultadas a terceiros, o texto constitucional vigente menciona a “autorização”, cujo conceito na doutrina do Direito Administrativo compreende a prestação de um serviço, o exercício de uma atividade ou o uso de um bem sujeitos à aquiescência da Administração Pública, mas do interesse predominante ou exclusivo do autorizado.

O conceito clássico de “autorização” está bem definido na lição de Hely Lopes Meirelles,

"autorização é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração. ”(Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, pag. 170),

e na lição de Caio Tácito:

"A autorização é ato administrativo que corresponde ao exercício, pela Administração, do poder de polícia, mediante o qual e em função do interesse público, a autoridade faculta ao particular a prática de uma atividade que lhe é própria, embora diferida em sua eficácia “(in RDA, 186/91).

A autorização pode, portanto, referir-se à prestação de um serviço, mas, dada à preponderância ou exclusividade do interesse do autorizado, não se trata no caso de serviço revestido daqueles pressupostos que caracterizam o serviço público, daí porque o art. 175 da Constituição Federal, que dispõe especificamente sobre serviços públicos, só contempla para a sua delegação as modalidades de concessão e permissão.

A exploração de instalação portuária de uso privativo, tanto sob a modalidade de uso exclusivo como sob a modalidade de uso misto, é uma atividade econômica que, em consonância com o art. 21, XII, f, da Constituição Federal e nos termos do art. 4º, II, da Lei nº 8.630/93, fica sujeita basicamente ao ato administrativo de autorização nota (2) , autorização esta que não é outra senão aquela de que trata o art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal nota (3) , que deve ser objeto de previsão legal – no caso, a Lei nº 8.630/93.

A exploração da instalação portuária de uso privativo, portanto, também sob o aspecto dos procedimentos legais previstos para a sua implantação – ato administrativo de autorização - é uma atividade econômica de cunho privado, limitado pelo poder de polícia exercido pela Administração Pública sob modalidades diversas, conforme a competência atribuída aos vários órgãos da estrutura administrativa relacionados com a atividade portuária (Lei nº 8630/93, art. 4º, II, art. 4º, § 1º, e art. 6º, § 3º).

e) - Resumo

O regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias pode obedecer ao seguinte quadro:

I Classificação e localização

1. Porto organizado (definição: art. 1º, § 1º, I).

2. Instalação portuária (enumeração não exaustiva: art. 1º, § 1º, IV).

2.1 Instalação portuária de uso público.

Localização: exclusivamente na área do porto organizado (art. 4º,§ 3º).

2.2 Instalação portuária de uso privativo (definição: art. 1º, § 1º, V).

2.2.1 Explorada sob a modalidade de uso exclusivo (art. 4º, § 2º, II, a).

Localização: dentro ou fora da área do porto organizado (art. 1º, § 1º, V).

2.2.2 Explorada sob a modalidade de uso misto (art. 4º, § 2º, II, b).

Localização: dentro ou fora da área do porto organizado (art. 1º, § 1º, V).

2.3 Terminal de uso privativo – Não há definição na lei, mas é uma instalação portuária de uso privativo como tal definida no art. 1º, § 1º, V).

Localização: fora da área do porto organizado e dentro dessa área quando o interessado for titular do domínio útil do respectivo terreno (art. 4º, II) – A lei não prevê sua localização dentro da área do porto organizado quando o interessado não for titular do domínio útil do terreno, mas nada impede que mesmo assim o terminal possa nela ser localizado(art. 1º, § 1º, V, c/c art. 4º, II).

II – Implantação e exploração

3. Porto organizado.

Construção e exploração pela União diretamente ou sob o regime de concessão (art. 1º, § 1º, I).

Operação: sujeita à autoridade portuária (art. 1º, § 1º, I).

Relação do titular com terceiros: prestação de serviço público mediante pagamento de tarifa pública (art.30, § 1º, VIII).

4. Instalação portuária (enumeração não exaustiva: art. 1º, §. 1º, IV).

4.1 Instalação portuária de uso público.

Implantação e exploração: diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão, permitido também o arrendamento (art. 175 da Constituição Federal e art. 25 da Lei nº 8.987/95).

Relação do titular com terceiros: prestação de serviço público mediante pagamento de tarifa.

4.2 Instalação portuária de uso privativo.

4.2.1 Quando localizada dentro da área do porto organizado:.

Implantação e exploração: mediante contrato de arrendamento (art. 4º, I).

Exploração sob a modalidade de uso misto: relações com terceiros regidas por normas de direito privado sem responsabilidade ou participação do poder público (art. 6º, § 2º).

4.2.2 Quando localizada fora da área do porto organizado.

Implantação e exploração: mediante ato administrativo de autorização, sem necessidade de contrato de adesão (art. 4º, II), ou de acordo com legislação especial.

Exploração sob a modalidade de uso misto: relações com terceiros regidas por normas de direito privado sem responsabilidade ou participação do poder público (art. 6º, § 2º).

4.3 Terminal de uso privativo:

4.3.1 Quando localizado fora da área do porto organizado.

Implantação e exploração: mediante ato administrativo de autorização (art. 4º, II).

Exploração sob a modalidade de uso misto: relações com terceiros regidas por normas de direito privado sem responsabilidade ou participação do poder público (art. 6º, § 2º).

4.3.2 Quando localizado dentro da área do porto organizado, sendo o interessado titular do domínio útil do terreno.

Implantação e exploração: mediante ato administrativo de autorização (art. 4º, II).

Exploração sob a modalidade de uso misto: relações com terceiros regidas por normas de direito privado sem responsabilidade ou participação do poder público (art. 6º, § 2º).

4.3.3 Quando localizado dentro da área do porto organizado, não sendo o interessado titular do domínio útil do terreno (hipótese não prevista a lei).

Implantação mediante contrato de arrendamento (art. 4º, I).

Exploração sob a modalidade de uso misto: relações com terceiros regidas por normas de direito privado sem responsabilidade ou participação do poder público (art. 6º, § 2º).

Março de 2001

ADENDO Nº 1

Após a Lei nº 8.630, de 25.02.1993, na qual foi baseado o tema “Porto Organizado - Instalação Portuária de Uso Privativo – Terminal de Uso Privativo”, algumas alterações foram introduzidas no regime portuário por legislação superveniente. A Lei nº 9.277, de 10.05.96 autorizou a União a delegar aos Municípios, Estados da federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais; a Lei nº 10.233, de 05.06.2001, dispôs sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre e criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, sob o regime de autarquia especial, à qual conferiu a competência de elaborar e editar normas e regulamentos sobre a prestação de serviços de transporte e exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária; as Leis nº 11.314, de 03.07.2006 e nº 11.518, de 05.09.2007 ampliaram conceitos definidos na Lei nº 8.630/93 e acrescentaram categorias de instalações portuárias àquelas previstas nesse diploma legal; a ANTAQ foi regulamentada pelo Decreto nº 4.122, de 13.02.2002 e, por força da atribuição que a lei lhe conferiu, vem baixando ao longo do tempo resoluções normativas sobre construção, exploração e ampliação de categorias de instalações portuárias; o Poder Executivo baixou, também, regulamentos para disciplinar questões afetas ao regime portuário nota (4).

A Lei nº 11.314, de 2006, ampliou os conceitos de porto organizado, de operação portuária, de instalação portuária de uso privativo e, por conseqüência também a de terminal de uso privativo, para em todos incluir, além da movimentação e armazenagem de mercadorias, também a movimentação de passageiros (Redação dada pela aludida lei aos arts. 1º, § 1º, incisos I, II e V, e art. 4º, § 2º, inciso II, letra “c”, da Lei nº 8.630, de 28.02.1993).

Quanto á ampliação do conceito de porto organizado e de operação portuária com a introdução da movimentação de passageiros nos respectivos conceitos não há necessidade de maiores esclarecimentos. Quanto à ampliação do conceito de terminal de uso privativo e de instalação portuária de uso privativo, bem como quanto à criação das novas categorias de instalações portuárias, contudo, algumas considerações são necessárias.

1. Nem a Lei nº 8.630/93, nem a Lei nº 11.314/06 que a modificou definem o que seja terminal de uso privativo. A definição de terminal de uso privativo, entretanto, consta das Resoluções da ANTAQ que dispõem sobre a operação dessa categoria de instalação portuária. Assim, a Resolução nº 517-ANTAQ, de 18.10.2005, definiu terminal de uso privativo, sob as duas modalidades de uso exclusivo e misto, e das cargas nele movimentadas ou armazenadas da seguinte forma:

Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se:

.....................................................

II - terminal portuário de uso privativo exclusivo: a instalação, não integrante do patrimônio do porto público, construída ou a ser construída por empresa privada ou entidade pública para a movimentação ou movimentação e armazenagem de carga própria, destinada ou proveniente de transporte aquaviário;

III - terminal portuário de uso privativo misto: a instalação, não integrante do patrimônio do porto público, construída ou a ser construída por empresa privada ou entidade pública para a movimentação ou movimentação e armazenagem, além da carga própria, de carga de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, na forma do disposto nesta Norma;

.....................................................

A Resolução nº 517-ANTAQ/2005 define no mesmo artigo 2º “carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário” constante dos incisos II e III supra, de modo preciso e consentâneo com a legislação de l966 e com a Lei nº8630/93, que subentendem no terminal de uso privativo a existência de uma “cais” de atracação, pois na concepção dessa legislação o terminal de uso privativo é considerado como verdadeiro porto:

Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se:

.....................................................

V - carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário: a carga movimentada diretamente de embarcação atracada no próprio cais do terminal portuário de uso privativo.

A Resolução nº 517-ANTAQ/05 foi revogada pela Resolução nº 1660-ANTAQ, de 08.04.10, e esta, re-ratificada pela Resolução nº 1695-ANTAQ, de 10.05.10, que hoje rege a outorga de autorização para a construção, a exploração e a ampliação dos terminais de uso privativo. A definição dada por essas Resoluções a terminal de uso privativo é semelhante à definição da Resolução nº 517-ANTAQ/05. A definição, porém, de “carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário”, excluiu a menção a “cais”, substituindo-o por “embarcação em operação no terminal”, o que resultou em menor precisão do conceito de terminal, em face da legislação vigente:

Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se:

.....................................................

II - terminal portuário de uso privativo exclusivo: a instalação portuária explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;

III - terminal portuário de uso privativo misto: a instalação portuária explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias e de cargas de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;

......................................................

VIII - carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário: a carga movimentada diretamente de ou para embarcação em operação no terminal portuário de uso privativo.

A concepção, portanto, de terminal de uso privativo na legislação portuária, não obstante o disposto no art. 2º, inciso VIII, da Resolução ANTAQ nº 1695/2010, é de uma instalação portuária equivalente a verdadeiro porto, dotado, pois, de um cais, no qual é movimentada carga oriunda de negócio próprio de seu titular. Pouco importa o tamanho do terminal, a sua dimensão, a sua complexidade ou a natureza da carga nele operada, seja ela constituída de granéis sólidos, de granéis líquidos, de carga geral, de mais de uma dessas modalidades ou de todas elas nota (5). Pois o conceito de terminal de uso privativo adotado na legislação de 1993 visou a incrementar o desempenho operacional das instalações portuárias e às melhorias das operações nelas realizadas, sobretudo à redução de seus custos, não tendo para essa concepção a menor importância o tamanho da instalação. Daí porque no terminal de uso privativo podem coexistir a movimentação e armazenagem de cargas procedentes de uma ampla variedade de negócios do titular, sejam eles de natureza industrial ou comercial, operadas em diferentes terminais integrados no terminal de uso privativo destinados e aparelhados para a operação de cada espécie delas. Fundamental é que no terminal de uso privativo não fique caracterizada a prestação de serviço público, próprio dos portos organizados e das instalações portuárias de uso público.

A Lei nº 11.314/06 criou mais uma modalidade de exploração de uso privativo de terminais portuários, acrescentando a alínea “c” ao inciso II do § 2º do art. 4º da Lei nº 8.630/93 nota (6), ou seja, a modalidade de exploração de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros. Criou, assim, mais uma categoria de terminal de uso privativo, não para movimentação de carga e, sim, para movimentação de passageiros, mas de passageiros restritos ao negócio de turismo. Tal como a definição de terminal de uso privativo de carga não está na lei, mas em Resolução da CONTAQ, a definição de terminal portuário privativo de turismo consta do art. 2º incisos II e n o art. 3º e seus parágrafos da Resolução nº 1556-ANTAQ, de 11.12.09, que aprovou as normas para a regulamentação dessa categoria de instalação portuária:

Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se:

.........................................

II - terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros: a instalação portuária explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, fora da área do porto organizado, ou dentro da área do porto organizado, quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, destinada ao embarque, desembarque e trânsito de passageiros nacionais ou internacionais, tripulantes, bagagens e insumos para o provimento e abastecimento de embarcações de turismo;

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Art. 3º Os terminais portuários de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, são classificados em terminais portuários com atracação e terminais portuários sem atracação ou de fundeio das embarcações de passageiros em turismo.

§ 1º O terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, com atracação é aquele dotado de instalações de acostagem com capacidade para receber as embarcações de passageiros em turismo, podendo ser subclassificado em:

I - terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, com capacidade para realizar operações de embarque, desembarque e trânsito de passageiros nacionais e internacionais, tripulantes e bagagens;

II - terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, com capacidade para realizar apenas operação de trânsito de passageiros nacionais e internacionais e tripulantes.

§ 2º O terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, sem atracação ou de fundeio é aquele que não dispõe de instalações de acostagem com capacidade para receber embarcações de passageiros em turismo.

I - O terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, sem atracação ou de fundeio deve dispor de instalação de acostagem com capacidade para receber as embarcações utilizadas no transporte de passageiros e tripulantes, desde e para a embarcação de passageiros em turismo em área de fundeadouro, ao largo do terminal;

II - O terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, sem atracação ou de fundeio não realiza operações de embarque e desembarque de passageiros nacionais e internacionais, tripulantes e bagagens.

A alínea “c” do art. 4º, inciso II da Lei nº 8.630/93, acrescentou, portanto, o negócio de turismo como modalidade de exploração de terminal de uso privativo, modalidade que até então compreendia tão só o uso privativo exclusivo (para movimentação de carga própria do titular do terminal portuário) e o uso privativo misto (para movimentação de carga própria do titular do terminal portuário e, eventualmente, de carga de terceiros).

A ampliação do conceito de terminal de uso privativo para nele incluir, além da movimentação e armazenagem de carga, também a movimentação de passageiros ficou, no entanto, restrita apenas à “movimentação de passageiros oriundos do negocio de turismo” (alínea “c” mencionada). Assim, em face da legislação vigente, a exploração de terminal portuário sob a modalidade de uso privativo compreende o uso privativo exclusivo de carga de negócio do próprio titular do terminal portuário, o uso privativo misto de carga própria do titular e eventualmente de carga de terceiros e a movimentação de passageiros oriundos do negócio de turismo, independentemente desse negócio pertencer ao titular do terminal portuário nota (7).

O conceito de “terminal de uso privativo”, como foi visto anteriormente, foi acolhido originalmente no Decreto Lei nº 6.460, de 02.05.44, nos Decretos Leis ns. 5/66 e 83/66 e na Lei nº 8.630/93, com o significado de uma instalação portuária na qual se movimenta e armazena exclusivamente carga oriunda da atividade econômica do próprio titular do terminal portuário, admitida, contudo, a movimentação e/ou armazenagem eventual de carga de terceiros, na medida em que a capacidade ociosa do terminal o permitir. O terminal portuário de uso privativo segundo essa concepção não é, pois, aberto ao público em geral e nele não se presta qualquer modalidade de serviço público. Por isto mesmo que nele se pratica atividade estritamente privada e do interesse exclusivo de seu titular, a delegação de sua exploração é outorgada mediante o instituto administrativo da “autorização”, como previsto no art. 21, XII, alínea “f” da Constituição Federal, autorização esta que não é outra senão aquela prevista na mesma Constituição em seu art. 170, parágrafo único, e que, como foi enfatizado na exposição do Tema, é modo pertinente à delegação de um serviço, de uma atividade ou do uso de um bem sujeitos à aquiescência da Administração Pública, mas do “interesse predominante ou exclusivo do autorizado”.

E como só eventualmente terceiros específicos podem nele movimentar e armazenar cargas oriundas de negócio próprio a relação que se estabelece entre esses terceiros e o titular do terminal portuário se rege estritamente por normas de direito privado, sem qualquer participação ou responsabilidade do poder público, conforme dispõe o art. 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93 nota (8).

No conceito de terminal de uso privativo acolhido originalmente na legislação de 1944, 1966 e 1993, o adjetivo “privativo” da expressão “uso privativo”, portanto, modifica o substantivo “uso” para indicar que o uso do terminal portuário se destina exclusivamente à movimentação e/ou armazenagem de carga oriunda de negócio do próprio titular do terminal. O adjetivo “privativo”, segundo esse conceito, jamais indicou a natureza do negócio explorado no terminal ou a titularidade do negócio em si, mas a titularidade da carga oriunda de negócio do próprio titular do terminal.

Ora, a Lei nº 11.314/06 ao incluir o negócio de turismo no elenco das modalidades de exploração de uso privativo de terminais portuários alterou o significado do adjetivo “privativo” da expressão “uso privativo” adotado na legislação portuária, pois o adjetivo passou a qualificar não mais a titularidade da carga operada no terminal (carga oriunda do negócio do titular do terminal), mas a natureza do negócio nele explorado (turismo). Isto é, o adjetivo “privativo” passou a designar o negócio específico de turismo como modalidade de uso do terminal portuário. Na verdade, a Lei nº 11.314/06 não apenas ampliou o conceito de instalação portuária de uso privativo para nela incluir a movimentação de passageiros (art. 1º, § 1º, inciso V, da Lei nº 8.630/93), mas criou uma nova categoria de instalação portuária destinada à movimentação de passageiros oriundos do negócio de turismo explorado por terceiros que não o titular do terminal portuário. A exploração do terminal de turismo, portanto, não visa a satisfazer um interesse particular de seu titular relacionado com negócio próprio, mas a satisfazer interesses empresariais de terceiros indiscriminadamente, o que sem dúvida caracteriza a prestação de serviço público. Embora mantida a mesma denominação de “terminal de uso privativo”, não existe obviamente na exploração do terminal de turismo um interesse preponderante de seu titular, e, sim, um interesse público, consistente na prestação de serviço público portuário aberto indiscriminadamente a passageiros oriundos do negócio de turismo de titularidade de terceiros. A Resolução nº 1556- ANTAQ, de 11.12.09, que aprova a norma para outorga de autorização para construção, exploração e ampliação de terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, não deixa qualquer dúvida acerca da natureza pública dos serviços nele prestados nota (9). Conseqüentemente, a outorga da delegação do terminal portuário de turismo não pode ser feita mediante o instituto da autorização, mas sim, mediante o instituto da permissão ou da concessão precedidas de licitação, de conformidade com o disposto na Lei nº 8.987, de 13.02.95 e nos termos do que determina o art. 175 da Constituição Federal.

Se o terminal portuário de turismo for localizado dentro da área do porto organizado e, portanto, o seu titular detiver o domínio útil do terreno, a licitação se torna inviável porque não haverá possibilidade de competição em igualdade de condições, já que a titularidade do domínio útil é única. Será caso de dispensa de licitação, não, porém, de permissão ou concessão. Localizado, entretanto, fora da área do porto organizado, é de mister que a licitação preceda a outorga mediante permissão ou concessão.

Estão, pois, previstas na atual legislação duas categorias de terminais de uso privativo: o de carga e o de turismo, regidos por Resoluções diversas da ANTAQ nota (10). O primeiro é delegado mediante o instituto da autorização, porque as operações portuárias nele realizadas são do interesse exclusivo do seu titular. O segundo, por envolver a prestação de serviço público, só poderá ser delegado mediante permissão ou concessão precedidas de licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e nos termos da Lei nº 8.987, de 13.02.95. Trata-se, pois, de duas categorias absolutamente diversas que por isto mesmo não deveriam ser confundidas quer pela denominação, quer pela inserção em um mesmo dispositivo legal. Para distingui-las seria então apropriado manter a denominação de “terminal de uso privativo” para os terminais de movimentação e armazenagem de carga do próprio titular e “terminal de turismo” para aquele em que transitam passageiros oriundos do negocio de turismo explorado por terceiros.

Em suma, a movimentação de passageiros nas “instalações portuárias de uso privativo” e nos “terminais portuários de uso privativo” só poderá ser admitida em se tratando de passageiros oriundos de empresa de turismo de propriedade do próprio titular do terminal. Quando se tratar de movimentação de passageiros oriundos de empresas de turismo de terceiros, as instalações e terminais serão simples instalações portuárias e simples terminais portuários sujeitos a regime jurídico distinto daquele que rege as instalações portuárias de uso privativo e os terminais portuários de uso privativo.

Assim sendo, a instalação portuária de que trata a alínea “c” do inciso II do § 2º do art. 4º da Lei nº 8.630/93, incluída pela Lei nº 11.314/06, não pode ser considerada como modalidade de exploração de terminal de “uso privativo”, já que os passageiros nele movimentados não são oriundos de empresa de turismo do próprio titular do terminal, no qual preponderam interesses privados deste. A hipótese da aludida alínea “c”, que envolve, sem dúvida prestação de serviço público, deve ter, portanto, tratamento jurídico diverso daquele dispensado ao terminal de uso privativo com a concepção tradicionalmente acolhida na legislação portuária, como ficou exaustivamente demonstrado.

Ainda uma observação sobre terminal de uso privativo. Na exposição do Tema está dito que terceiros podem exercer atividade diversa da do titular. O Decreto nº 6.620, de 29.10.08 em seu art. 2º, inciso X e a Resolução nº 1695– ANTAQ, de 10.05.10 em seu art. 2º, inciso V, no entanto, exigem que a carga de terceiro seja da mesma natureza daquela movimentada ou armazenada pelo titular do terminal privativo. O art. 2º, § 1º da mesma Resolução ANTAQ classifica as cargas movimentadas nos terminais de uso privativo segundo sua natureza em granéis sólidos, granéis líquidos e carga geral. Obviamente para cada uma dessas modalidades de carga os terminais devem ter instalações e aparelhamento adequados. Há de se entender, assim, que a carga de terceiro deve ser da mesma natureza daquela movimentada ou armazenada pelo titular do terminal privativo não sendo necessário, no entanto, que seja da mesma espécie. Essencial é que as instalações do terminal sejam compatíveis com a carga de terceiros que nele pretendam movimentá-la ou armazená-la. Assim, em se tratando de granéis sólidos, tanto faz que a carga do titular seja de ferro e a do terceiro de outro mineral, desde que compatível com as instalações. Da mesma forma, se se trata de granéis líquidos ou de carga geral, as cargas poderão ser de espécies diferentes, mas adequadas às instalações existentes.

2. A Lei nº 11.518/07 criou a Estação de Transbordo de Cargas como nova categoria de instalação portuária, com a inclusão do inciso VI ao § 1º do art. 1º da Lei nº 8.630/93 nota (11), e incluiu sua exploração no elenco da modalidade de uso privativo, ao lado do Terminal de Uso Privativo de Turismo como uma terceira categoria de instalação portuária de uso privativo (redação dada ao art. 4º, § 2º, inciso II, “d” da Lei nº 8.630/93 nota (12)).

Da mesma forma que a exploração do Terminal de Turismo tem por objeto a movimentação de passageiros oriundos, não do negócio do próprio titular do terminal, mas de negócio de terceiros indiscriminadamente, a exploração da Estação de Transbordo de Cargas tem por objeto, não a movimentação de mercadoria oriunda de negócio do próprio titular da instalação portuária, mas o transbordo de carga pertencente a terceiros indiscriminadamente, conforme transparece da Resolução nº 1555-ANTAQ, de 03.12.09, que aprova a norma para a outorga de autorização para construção, exploração e ampliação dessa instalação portuária, especialmente de seus artigos 2º e incisos e 12, parágrafo único nota (13).

E, portanto, da mesma forma que o Terminal de Turismo, a Estação de Transbordo de Cargas, tal como concebida e regulada pela nova legislação, não se compatibiliza com o conceito de “uso privativo” adotado na legislação portuária tradicional, pelas mesmas razões que acima foram expostas em relação ao Terminal de Turismo.

A exploração da Estação de Transbordo de Cargas, embora incluída inadequadamente como modalidade de uso privativo no art. 4º, § 2º, II, letra “d” da Lei nº 8.630/93, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.518/07, e embora se situe fora da área do porto organizado, envolve sem sombra de dúvida prestação de serviço público, pois, segundo a definição dada pela ANTAQ e segundo as normas sobre a movimentação de cargas em seu âmbito nota (14), a operação de transbordo de cargas consiste na movimentação de cargas de terceiros indiscriminados realizada entre distintas embarcações do modal aquaviário ou entre as do modal aquaviário e outros modais de transporte, não integrantes de negócio do titular da Estação de Transbordo de Cargas ou de seu interesse exclusivo. A exploração da Estação de Transbordo de Cargas, portanto, não pode ser delegada por meio de “autorização”, conforme consta inadequadamente do inciso II do art. 4º da Lei nº 8.630/93 com a redação que lhe deu a Lei nº 11.518/07, mas deveria ser delegada mediante concessão ou permissão precedidas de licitação. A Estação de Transbordo de Cargas, por outro lado, não é modalidade de exploração de instalação portuária, mas categoria de instalação portuária, motivo pelo qual é igualmente inadequada sua inclusão pela Lei nº 11.518/07 no rol do inciso II do § 2º do art. 4º da Lei nº 8.630/03 como alínea “d”. Também nesse caso o conceito de uso privativo foi desvirtuado pela nova legislação.

Tratando-se de exploração de instalação portuária de uso público situada fora da área do porto organizado, deveria a Estação de Transbordo de Cargas ser excepcionada no § 3º do art. 4º da Lei nº8.630/93, tal como excepcionada foi a Instalação Portuária de Pequeno Porte nota (15).

3. A Lei nº 11.518 de 05.09.2007 criou a categoria de instalação portuária que designou como Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte nota (16), que tem como objeto as operações portuárias de movimentação de passageiros, de mercadorias ou ambos, destinados ou provenientes do transporte de navegação interior. A sua construção, ampliação e exploração somente serão delegadas a Estados e Municípios, que poderão transferir a respectiva atividade à iniciativa privada com prévia autorização do órgão federal competente e mediante realização de processo licitatório nota (17). A delegação aos Estados e Municípios deve ser realizada por meio de convênio, que é a formalidade adequada de relacionamento da União com as demais entidades federadas o que, aliás, está previsto no art. 3º da lei nº 9.277/96, que autoriza a União a delegar aos Municípios, Estados da Federação a ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais nota (18), bem como no art. 12, inciso I, da lei nº 10.233, de 05.06.2001, que dispões sobre a reestruturação dos transportes aquaviários nota (19).

A Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte foi regulamentada pela Resolução nº 1590-ANTAQ, de 09.02.10, que atribuiu à ANTAQ, como órgão federal competente, a delegação de sua construção, ampliação e operação aos Estados e Municípios. Em qualquer caso, a Instalação Portuária de Pequeno Porte é considerada instalação federal de uso público (art. 1º, § 4º da aludida Resolução) e não pode ser instalada em área de porto organizado, como se deduz do art. 4º, § 3º da Lei nº 8.630/93, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.518/07 nota (20), e como está prescrito no art. 1º, § 3º da mesma Resolução.

A exploração da Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, como o próprio nome indica e é confirmado pela disposição do já mencionado § 3º do art. 4º da lei 8.630/93, com a redação dada pela Lei nº 11.518/2007, envolve certamente a prestação de serviço público. Assim, a transferência dessa atividade pública pelos Estados e Municípios delegatários a terceiros, nos termos do art. 4º, § 7º da Lei nº 8.630/93, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.518/07 nota (21), só poderia ser feita com prévia licitação e mediante concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da Constituição, exigência, aliás, que consta do art. 4º da Lei nº 9.277 de 10.05.96 nota (22). A Lei nº 11.518/07 neste particular confundiu o ato administrativo de autorização com o instituto da delegação, equiparando um com o outro, ao introduzir as alterações nos art. 14, III, “h” da Lei nº 10.233, de 05.06.01 e no art. 4º, II da Lei nº 8.630, de 25.02.93, segundo os quais a construção e exploração da Instalação Pública de Pequeno Porte serão outorgadas aos Estados e Municípios mediante o ato administrativo de autorização. No mesmo erro incidiu o art. 2º, inciso I, da Resolução ANTAQ nº 1590/10 nota (23) que estipula como forma de outorga da construção, exploração e ampliação da Instalação Portuária de Pequeno Porte aos Estados e Municípios a autorização mediante o ato administrativo de autorização e, não, a outorga mediante a realização de convênio. Ademais, e vale repetir, a transferência da atividade dessa instalação portuária dos Estados e Municípios em favor de terceiros não poderia ser concretizada mediante o ato administrativo de autorização que, como já foi dito, tem por objeto apenas a transferência de atividade quando esta tem um interesse preponderante do seu titular. Em se tratando, porém, de atividade em que prepondera o interesse público, pois na Instalação Portuária de Pequeno Porte existe sem dúvida a exploração de serviço público, a sua transferência á iniciativa privada depende de permissão ou concessão mediante prévia licitação.

O regime de autorização previsto no art. 4º, inciso II da Lei nº 8.630/93 não é, portanto, adequado para a outorga da exploração da Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte aos Municípios e Estados, nem destes para a iniciativa privada. A autorização desse dispositivo legal é própria para os terminais de uso privativo cujo titular explora a instalação portuária em benefício do próprio negócio. No caso da Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte há, não uma autorização, senão uma delegação aos Estados de Municípios de atividade portuária de interesse público, nos termos da Lei nº 9.277, de 10.05.96 e da Lei nº 11.518/07, que acrescentou o § 7º ao art. 4º da Lei nº 8.630/93, e do art. 12, inciso I da Lei nº 10.233, de 05.06.01, a qual deve ser concretizada mediante convênio (art. 3º da Lei nº 9.277/96). E a transferência dessa atividade à iniciativa privada pelos Estados e Municípios deve ser feita mediante concessão ou permissão, precedidas de licitação (art. 175 da Constituição, art. 4º, § 7º da Lei 8.630/93 e art. 4º da Lei nº 9.277/96).

4. É inadequada, portanto, a redação dada pela Lei nº 11.518, de 2007, ao inciso II do art. 4º da Lei nº 8.630/93, bem como o disposto no art. 27, incisos XXVI e XXVII da Lei nº 10.233, de 2001, que criou a ANTAQ, que prevêem para a exploração da Estação de Transbordo de Carga e para Instalação Portuária de Pequeno Porte o regime de autorização. Como se trata de instalações portuárias onde há prestação de serviço público, a sua exploração não importa em um interesse particular preponderante do respectivo titular, senão em interesse público dominante, que exige a outorga sob a modalidade de concessão ou ao menos de permissão. Daí também porque essas instalações portuárias não comportam em sua exploração a modalidade de uso privativo do inciso II do § 2º do art. 4º da Lei nº 8.630/93, conforme a definição dada a esse termo na exposição do Tema e conforme acima enfatizado.

5. Tendo em vista a definição de operador portuário constante do inciso III do § 1º do art. 1° da Lei nº 8.630/93 e a disposição do art. 2º do mesmo diploma legal estipulando que a prestação de serviços desses operadores é restrita à área do porto organizado, não podem eles atuar, nem na Estação de Transbordo de Cargas, nem na Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, porque situadas fora da área do porto organizado.

6. De tudo o que foi exposto, a maneira correta de disciplinar o assunto seria acrescentar um inciso III ao art. 4º da Lei nº 8.630/93 que comporte os casos de permissão ou concessão de instalação portuária de uso público localizada fora da área do porto organizado ou em terreno de domínio público nele situado, considerando que o inciso I desse dispositivo legal trata apenas de instalação portuária localizada dentro dos limites da área de porto organizado na qual o interessado pode explorar a atividade portuária mediante contrato de arrendamento celebrado com a União, no caso de exploração direta, ou com sua concessionária. Assim, o aludido inciso III passaria a regular a outorga da atividade portuária aos titulares de instalação de uso público localizada fora da área do porto organizado, tais como a Estação de Transbordo de Cargas, a Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte e o Terminal de Passageiros. Em conseqüência, deveriam ser suprimidas as alíneas “c” e “d” do inciso II, do § 2º, do art. 4º da aludida Lei, que se referem a Terminal de Turismo e Estação de Transbordo de Cargas, as quais, com a Instalação Portuária de Pequeno Porte, ficariam subentendidas no inciso III do art. 4º acima sugerido.

Setembro de 2010.


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